Гендер в законе. Монография - Марина Лушникова

Наконец, в-шестых, предлагаемый концепт брака до такой степени размыт и «универсален», что может обнять собою почти любые небольшие объединения граждан, включая соседей, относительно постоянных парочек с Тверской, партнеров по малому бизнесу, снимающих общие апартаменты, и т. п. В качестве «подлянки» для гетеросексуалов это годится (как своеобразный «ход конем» в год Лошади). В качестве серьезного проекта – сомнительно. За сим – пока все-таки разойдемся, по совету А.Г. Щелкина, по своим пространствам, долженствующим взаимодействовать с толерантной энергетикой (в положительном, не уничижительном, смысле). И еще раз подумаем об альтернативах.

Обратимся, однако, к более традиционной аргументации.

Российское семейное законодательство (как, впрочем, и национально-юридические обыкновения значительного числа других стран, включая ближнее зарубежье и государства Восточной Европы[476]) полагает браком композицию мужского и женского начал. Несмотря на отсутствие дефиниции брака в СК РФ, это становится очевидным из формулировок норм ч. 3 ст. 1 и ч. 1 ст. 12 СК РФ. Конституционность и соответствие международно-правовым стандартам прав человека данного положения, как известно, было проанализировано Конституционным судом РФ по жалобе Э. Мурзина. В определении № 496-О от 16 ноября 2006 г. об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению суд выстроил следующую правовую позицию: 1) одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей; 2) отношение к браку как биологическому союзу мужчин и женщин составляет национальную традицию Российского государства; 3) отсутствие юридической возможности регистрации однополого партнерства никак не влияет на уровень признания и гарантий прав и свобод заявителя как человека и гражданина; 4) нормой ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством.

Последняя ссылка является самым сильным аргументом. Конвенция содержит три нормы, взывающие к систематическому толкованию. Первая гарантирует правило о невмешательстве публичных властей в осуществление права на уважение частной и семейной жизни, за исключением случаев, когда оно предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, а также для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц[477] (ч. 2 ст. 8). Невмешательство может быть и пассивным, юридически индифферентным, что мы и имеем в нормах ст. 1 и 12 СК РФ. Вмешательство допускается в виде исключения. Так, одной из причин запрета на усыновление в однополые семьи граждан иностранных государств (ст. 127 СК РФ) предполагается демографическая угроза воспроизводству российского населения и охрана интересов детей (впрочем, подробнее об этом – при соответствующем анализе института родительства и попечительства).

Вторая запрещает дискриминацию по признаку пола или любым иным признакам (ст. 14). Однако наряду с негативной существует и «позитивная дискриминация», или дифференциация, имеющая объективные, в том числе и биомедицинские основания (специальная охрана прав и интересов беременной женщины, приоритетная защита интересов ребенка, обеспечение интересов лиц с семейными обязанностями и т. п.). Указанная конструкция реализует один из признанных международных правовых стандартов. Третья норма, как мы уже отмечали, дает право государствам регулировать брачные и семейные отношения в соответствии с национальным законодательством (ст. 12).

Разумеется, при толковании Конвенции Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ), прочитавший «в одной статье целый семейный кодекс» (ст. 8), опирался и опирается, отмечает М.В. Антокольская, на теорию «динамической интерпретации» положений Конвенции (ст. 8, 12, 14), рассматривая их «в свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину «пределов усмотрения для стран-участниц в целях достижения необходимого баланса между усилением защиты прав человека в области семьи и самоограничением суда в этой области». Автор при этом замечает одну важную закономерность в подходах ЕСПЧ: там, где затрагиваются интересы детей, уровень защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случаях с совершеннолетними участниками процесса. Одновременно автор на двух примерах демонстрирует разность подходов Суда в сходных ситуациях по политическим причинам (дела «Маркс против Бельгии» и «Джонстон против Ирландии»)[478]. Это свидетельствует о том, что и решения ЕСПЧ не являются высшим эталоном объективности, непредвзятости и справедливости[479]. Тем более что юрисдикция Суда ограничена конвенционными рамками. Готовность участников Конвенции, подчеркивает Н.С. Бондарь, добровольно следовать практике ЕСПЧ отнюдь не означает прецедентной от нее зависимости, ее общеобязательности и нормативности, а свидетельствует лишь об определенной степени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данному вопросу[480]. (Разрабатываемая в настоящее время Европейская конвенция о семейном статусе, где неизбежно должны присутствовать и нормы об однополых семейных союзах[481], вектор «собственного усмотрения» лишь усилит).

Как известно, наиболее сильные «бастионы» в лице Франции и Великобритании в 2013 г. сданы, хотя к этому результату данные страны (и ряд других) шли постепенно, в качестве первичных предпосылок имея законодательство об однополых партнерствах[482]. Именно на французскую модель такого союза в «нулевые» годы возлагал надежды наиболее известный защитник прав сексменьшинств Н.А. Алексеев: в 2002 г. автор предлагал инкорпорировать в российское законодательство правовую конструкцию партнерства, альтернативную браку, – предпочтительно не семейно-правовой, а гражданско-правовой природы, с последующей корректировкой разнополой сущности брака в «унисекс»[483]. Ключевыми аргументами автор полагал (и, судя по его выступлениям в СМИ в 2012–2013 гг., продолжает на них настаивать) следующие: объективная данность гомосексуальных отношений, их несвязанность с выбором индивида; соответственно – потребность в социальной статусности таких лиц; недоказанность негативного влияния однополых союзов на процесс воспитания детей; стереотипность традиционных взглядов на семейную жизнь[484].

Впрочем, с одной стороны, «успехи собратьев и сестер по разуму» в западных странах, конечно же, вдохновляют их российских соратников. С другой стороны, эти «успехи» усиливают сопротивление противников, проектируя изменения в российское законодательство как публично-правового, так и частно-правового характера.

В цивилистике также наблюдается определенная рассогласованность мнений: от замалчивания проблемы или неприятия новейших тенденций до понимания необходимости того или иного варианта ее положительного решения. Так, М.В. Антокольская полагает, что институт зарегистрированного партнерства для однополых союзов, который порождает, по сути, практически те же последствия, что и брак, «представляется на первых порах оптимальным и для России»[485]. (Во «второй поре», видимо, речь идет об институте брака). И.А. Трофимец также не исключает подвижек в этом вопросе, хотя придерживается более осторожной позиции: ориентируясь на международно-правовые стандарты, семейное законодательство России и стран ближнего зарубежья (постсоветского пространства) постепенно придет к признанию семейных прав лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией, однако без уравновешивания их в правах с традиционными супругами, особенно в вопросах применения ВРТ, усыновления и попечительства; акцент следует делать на урегулировании имущественных отношений таких партнеров[486].

Возможно, гражданско-правовой контекст решения проблемы и явится компромиссным вариантом. Однако в принципе и в настоящее время для подобных ситуаций не исключаются некие непоименованные в ГК РФ, диверсифицированные на основе существующих конструкций договоры, например, о «совместной деятельности». Кроме того, очевидно, что за этой уступкой последуют и другие. Важно понять: готовы ли мы к поэтапному развитию событий и вероятной сдаче позиций? Между тем, во-первых, по буквальному смыслу, гражданско-правовые партнерства являются аналогами («суррогатами») семейных союзов. Если же придерживаться идеи суверенной сущности и природы семейного законодательства[487], то присутствие института однополого партнерства в ГК РФ неприемлемо. Во-вторых, не на всякую данность следует спешить законодательно реагировать – значительная часть отношений с семейным элементом лежит за пределами права. Этой идеи, как мы уже отмечали, придерживались классики цивилистики (М.И. Загоровский, Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, Е.М. Ворожейкин и др.[488]). Ее разделяют современные цивилисты-семейноведы[489] и политики[490]. В-третьих, на сущность и тенденции российской государственности, законодательства и правоприменительной практики de facto оказывают влияние ведущие религиозные конфессии, а православие и ислам полагают рассматриваемые отношения либо болезнью, либо грехом. В многоконфессиональной и исторически самобытной России с этим необходимо считаться, соблюдая, впрочем, осторожную меру в вопросе религиозного и государственного взаимодействия. В-четвертых, несмотря на исключение из международных документов о здравоохранении[491] гомосексуализма как заболевания, последний не становится от этого очевидной нормой.