Гендер в законе. Монография - Марина Лушникова

Эта «промужская» политика, справедливо отмечает O.A. Хазова, загоняла женщину в тупик[449]: доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка не будет (если только он не «пойдет на брак» или не усыновит собственного ребенка), меры государственной помощи не адекватны, а «сдача» ребенка в детдом для нормальной женщины – жизненная драма.

Перед кодификацией 1968–1969 гг. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10 декабря 1965 г. «O некотором изменении порядка рассмотрения в судах дел о расторжении брака»[450] были отменены правила о публикации в газете информации о разводе и двустадийность бракоразводного процесса. Следует заметить, что за 1 г. данной либерализации разводимость резко возросла. Так, в 1940 г. на 1000 человек населения мы имели 1,1 развода, в 1950 г. (через пять лет после принятия указа 1944 г.) – 0,4, в 1960 г. – 1,3 (т. е. больше, чем до указа), в 1966 г. – 2,8. Резкий скачок 1966 г. объяснялся прежде всего тем, что были расторгнуты браки, фактически распавшиеся ранее[451], что еще раз подтверждает аксиому о невозможности достижения стабильного эффекта семейно-правовыми регуляторами жесткого типа. Эта тенденция продолжалась еще несколько лет. Затем разводимость несколько снизилась, но в конце 70-х гг. снова начала расти. Однако причины были уже другие: разводы перестали осуждаться обществом, рос уровень жизни, развивалось самосознание женщин (в 65–70 % случаев они были инициаторами прекращения брака[452]; «хрущевская оттепель» дала новый импульс и взаимоотношениям мужчины и женщины).

В Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье[453] были заложены базисные предпосылки, в том числе брачного права, как для прямого их применения, так и в качестве «векторов» для 15 республиканских кодексов о браке и семье: признание браком только супружеского союза, зарегистрированного в органах ЗАГС, условия его действительности (недействительности), взаимосвязь супружеских и родительских правоотношений (вопросы воспитания детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно), вариативность способов расторжения брака (административный, судебный), обеспечение интересов детей при разводе. Взаимосвязь супружеских и семейных отношений была подчеркнута и более поздними нормативными актами. Так, Закон СССР от 22 мая 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР по вопросам, касающимся женщин, семьи и детства»[454], изменил редакцию ч. 3 ст. 14 Основ 1968 г., обязав суд при рассмотрении дела о расторжении брака принимать меры не только к примирению супругов, но и к оздоровлению семейной обстановки.

Третий систематизированный акт – Кодекс РСФСР о браке и семье 1969 г.[455] Он явился конкретизацией для России указанных Основ и был средоточием императивных и диспозитивных начал регуляции в общем прогрессивном контексте – с некоторым, впрочем, уклоном в обеспечение публичных интересов. К числу его демократических начал следует отнести: упрощение бракоразводной процедуры (возврат к альтернативе – орган ЗАГС или суд), расширение согласительной сферы (соглашение об алиментах, о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя, разделе имущества), защита социально слабого при разделе общесупружеской собственности (жизненно важных интересов детей и одного из супругов), равный статус детей, возможность добровольного признания отцовства и судебного его оспаривания или установления.

Кодекс 1969 г., дополненный в конце 1980-х – начале 1990-х гг., «продержался» до 1995 г. После принятия части I ГК РФ (1994 г.), в которой были отражены результаты всестороннего реформирования российского общества, назрела острая необходимость его замены более либеральным, современным, «рыночным» законом.

2.2. Гендер в законе: брак, семья,

родительство, попечение

Гендер в системе «агентов» влияния. Однополые браки: концепт в духе «пятой колонны»; позиция российского законодательства. Семейно-правовое значение смены пола. Гендер и полигамия. Брачный возраст: гендерные «оцифрованные» предпочтения. Фактический брак в энергетике дискриминационного поля. Партнерства. Гендерные диссонансы бракоразводного процесса. Родительство и гендер: презумпция отцовства, внебрачное отцовство, споры о детях; охрана интересов насцитуруса и право женщины на прерывание беременности; семейно-правовые, этические и фактические аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий. Об однополом родительстве и попечительстве: «война миров» или «толерантность»?

В конце XX и начале XXI в. наиболее активными «агентами влияния» при проектировании семейно-правового пространства выступили конструкция договора, национально-региональный контекст законодательства, применение вспомогательных репродуктивных технологий и гендер, в том числе во взаимодействии друг с другом. Поскольку непосредственным и специальным объектом нашего внимания является последний, он и будет играть главную роль в соответствующем юридическом спектакле, впрочем, лишь одном из многих на семейно-правовой сцене.

Следует сразу заметить, что значительная часть материи семейного законодательства гендерно нейтральна: равенство составляет принцип построения семейных отношений, супруги объявляются равными партнерами, свободными в выборе брачной фамилии, рода занятий, места жительства, режима отношений собственности, решения иных вопросов семьи, основанной на браке; родители, родственники, опекуны и попечители имеют равные возможности и обязательства (в рамках соответствующего статуса) относительно детей.

В то же время существуют, как мы уже отмечали ранее, объективные и субъективные предпосылки гендерной семейно-правовой дифференциации. Обратимся к подробностям.

Размышления у парадного подъезда учреждения брака о таинстве, конструкции особого рода либо договоре могут продолжаться «до заговенья» известного полезного овоща. Но как только наши мысли сосредоточатся на задаче войти в это учреждение, чтобы воспользоваться его услугами (или хотя бы проанализировать их качество), становится очевидным, что юридическим фактом к браку является заключение соглашения, в результате чего граждане приобретают статус субъектов особого правоотношения супружества (в каком-то смысле – и рамочного договорного обязательства), минимум содержания которого предполагает неопределенный набор юридических элементов и бесконечное, индивидуальное разнообразие элементов фактических[456]. Это, на наш взгляд, в принципе объединяет означенную в начале и дискутируемую в науке триаду сущности явления брака[457].

Дорожная карта следования по дискурсивному брачному пространству предполагала, предполагает и будет предполагать множество точек-остановок для конструирования доктринальных «фантазий» и прикладных решений – о природе брака, его моногамном или полигамном, гетеросексуальном или унисексуальном контекстах, степени ценности государственной регистрации и государственного контроля в целом, условиях заключения, статусе супружества и прекращении означенного статуса[458].

Одна из них – об объективной заданности или субъективной оспоримости идеи о гетеросексуальном характере брака. Эта проблема уже далеко не нова и имеет два противоположных решения, основанных на двух противоположных «аксиомах»: 1) природа и первоначальная история полагают браком союз мужчины и женщины; 2) из универсальности конструкции прав человека следует право на брак всякого, независимо от его/ее сексуальной ориентации.

Сразу оговоримся, что судебно-конституционную позицию по данному вопросу, традиционную аргументацию и предложения с «другого берега», сентенции религиозных конфессий мы рассмотрим несколько позднее, предпочтя начать рассуждения со свежего материала – двух нетривиальных социологических позиций, одна из которых предполагает сохранение status quo, а другая претендует на «новый концепт» брака и роль «пятой колонны» в брачном пространстве.

Первую представляет А.Г. Щелкин[459]. Автор, исходя из соображения о том, что одним из ключевых мотивов исключения гомосексуальности из международного классификатора болезней явилась констатация «натуральной генеалогии» нетрадиционной сексуальной ориентации[460], подчеркивает необходимость современной переклассификации гомосексуализма на два вида – объективный и субъективный, «неизбежный» (детерминированный факторами биолого-генетического порядка) и ситуативный, «культурный», «институализированный». В последние годы, продолжает автор, он артикулируется как «свободно выбираемый» образ жизни, представляя собой новую стратегию, уходящую от биологических акцентов и от определенного сочувствия традиционного социума, и настаивающую на «культурном детерминизме». Соответственно, подчеркивает А.Г. Щелкин, как только гей-движение освобождает себя от «биологического детерминизма», оно «вступает в крайне противоречивую и неоднозначную фазу своего публичного самоутверждения», начиная черпать аргументы из концепции прав человека, что, казалось бы, вполне логично, однако в действительности представляет собой «самую настоящую коллизию не без деструктивных последствий для социума»: 1) частные интересы группы меньшинства возводятся в ранг универсальных, в результате чего «конструкция универсальных прав» рушится на корню»; 2) там, где гомосексуалисты являются полноценными субъектами основных прав человека, они оказываются в положении, близком к утрате своей «отличности» от «остального» социума, на что ЛГБТ-сообщество менее всего рассчитывало и рассчитывает; 3) «правозащитный» гей-активизм далее неизбежно выходит за пределы формата «основных прав» и начинает настаивать на «льготах», что является «дискриминацией наоборот»[461]; 4) претензия на «атрибутику» гетеросексуального сообщества (по сути, «чужой реальности»), на недопустимо расширительное толкование таких основополагающих институтов, как брак и семья, «грозит вызвать негативный «мультипликационный эффект»[462] по всей цепочке социальных институтов и практик[463]. «Знак цивилизованности современного общества, – заключает автор, – в толерантности к приватной стороне нетрадиционной сексуальности; по-видимому, это и есть тот предел, за рамки которого не должны выходить ни гетеросексуальный, ни гомосексуальный миры, чтобы не подвергать себя риску саморазрушения – по принципу: «не навреди».