Правотворческая политика в современной России. Курс лекций. 2-е издание - Коллектив авторов

Методами создания права, по мнению Н. Н. Маршаковой, являются новеллизация, традиция, рецепция, кодификация и определяет, что выбор конкретного законодательного метода обеспечивает решение вопросов технического обеспечения правотворчества и большую роль в этом вопросе отводит юридической технике, которая связана с формой права184. По мнению А. М. Шульга, новеллизация, восполнение пробелов, конкретизация и систематизация – это виды функций правотворчества, под которыми понимаются определенные направления правотворческой деятельности185.

Представляется наиболее точным и объединяющим указанные направления правотворческой деятельности является понятие «методы осуществления правотворческой функции», под которыми понимается система ресурсов (т. е. способов, приемов, средств), способствующая реализации правотворческими субъектами установленных полномочий по совершенствованию права. В целях оптимизации методов осуществления правотворческой функции с точки зрения ее ресурсного обеспечения представляется целесообразным подразделить на следующие: новеллизацию, компенсацию, кодификацию и преемственность (рецепцию).

Выбор указанных методов определяется целевыми установками правотворческой политики и служит базой в выборе обеспечительных средств – ресурсов юридической техники, требующихся для правоформирования. Остановимся на краткой характеристике методов осуществления правотворческой функции.

1. Новеллизация – это метод осуществления правотворческой функции, выраженный в создании новой правовой регуляции, который проявляется в создании новых норм права (т. е. принятие нормы права с новой диспозицией и/или санкцией), переработка существующих правовых норм (изменение и/или отмена норм права), а также легитимация существующих норм до этого относившихся к иных социальным регуляторам (обычаи, традиции, нормы морали и т. д.).

Новеллизация различается по объему, поскольку она может затрагивать как определенную совокупность норм права, так и в целом правовой акт, поэтому следует различать новеллизацию норм права и правовых актов. А. М. Шульга различает новеллизацию в узком смысле – это принятие абсолютно новых норм права (так называемых новелл) и в широком смысле как новеллизация права (законодательства). Причем под новеллизацией права понимается установление (принятие), изменение, отмена норм права; санкционирование уже существующих норм (например, обычаев); принятие, изменение, отмена, приостановление, продление действия (пролонгирование) нормативного акта186.

Обоснованием для применения метода новеллизации в рамках избранной тактики и стратегии правового развития является необходимость коренной переработки действующего состояния законодательства, т. е. привнесение новизны по форме и содержанию права. Данный правотворческий метод в рамках правотворческой политики применяется в том случае, когда действующее правовое регулирование не отвечает современному состоянию общественных потребностей и интересов, т. е. наблюдается существенный дисбаланс между закрепленными правовыми нормами и фактической правоприменительной практикой, либо полным отсутствием правового регулирования общественных отношений, требующих установления правил поведения.

Содержательная новеллизация предполагает изменение сущностной, содержательной стороны права. «В содержании права заключается жизнь его сущности», хотя сущность и содержание права однопорядковые категории, «но это вовсе не означает их полного совпадения»187. Следует признать, что изменение содержания всегда сопровождается новеллизацией формы и, наоборот, изменения формы затрагивает содержательные структуры.

2. Метод компенсации подразумевает восстановление системности, полноты и целостности правовой регуляции и включает в себя восполнение пробелов, устранение правотворческих ошибок, а также конкретизацию права. Следует согласиться с позицией А. М. Шульги, который полагает, что восполняют (устраняют) пробелы в праве только субъекты правотворчества, тогда как субъекты правоприменения могут только преодолевать пробелы в праве188. Под пробелом в праве понимается полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых правовых норм.

Под конкретизацией права понимается уточнение правовых норм, причем следует различать конкретизацию, осуществляемую путем внесения уточнений, не закрепленных правовыми нормами других правовых актов (непосредственная конкретизация), которая сродни новеллизации и уточнение путем заимствования нормы правового акта, обладающего большей юридической силой нормой (или нормами) правовых актов, занимающих нижестоящее место в иерархии (переносная конкретизация). Например, А. М. Шульга приводит пример, когда нормы законов могут детализироваться (конкретизироваться) нормами соответствующих подзаконных актов189. Данный метод реализации правотворческой функции применяется в случаях установления отдельных сбоев в правовой регуляции, вызванных нарушениями правил логики, таких как полнота, последовательность, непротиворечивость.

3. Метод кодификации представляющий собой упорядочение законодательства путем его глубокой переработки по своей сути относится к правотворчеству в отличие от других видов систематизации и может включать в себя и новеллизацию, и компенсацию. Применяется данный метод при выявлении большого количества правовых актов, низкой обозримости законодательного массива по однородным правоотношениям, а также необходимости усилить значимость, правовой статус данных правоотношений и повысить статус правового акта. Этот метод является более удобным и надежным с точки зрения облегчения работы с кодифицированным актом. Это обусловлено коренной переработкой правового массива, его структуры, обсуждением целесообразности, выявлением пробелов и коллизий, их устранением. В целом, как конечный продукт правотворчества, кодификация является наиболее удачной и полноценной формой, отвечающей ее назначению в праве. Ведь ценность права заключается не столько в его гибкости, сколько в стабильности и однозначности.

4. Преемственность в праве представляет собой заимствование действующим национальным правом принципов, норм, положений, институтов из прошлых либо существующих правовых систем. Следует признать, что стратегия развития правовой системы всегда разрабатывается «с оглядкой» на правовой опыт, сохраненный правовой наукой и опыт правовых систем других государств – международный правовой опыт. Преемственность и обновление – это две стороны одного и того же процесса – процесса становления и развития национальной правовой системы и при этом пропорции, удельный вес каждой из сторон в каждом конкретном случае и на каждом историческом этапе могут быть различными190.

Таким образом, преемственность – это сложноорганизованный процесс, динамичная составляющая которого как раз определяет этапность в развитии права и наделяет преемственность столь ценной ресурсной составляющей, основанной на механизме заимствования. Различают преемственность «по вертикали», т. е. центральным критерием выступает временной характер и «по горизонтали» или преемственность в пространстве. Весьма близкой категорией к преемственности является рецепция права, которую некоторые рассматривают как специфическое проявление преемственности в праве191, а другие считают наоборот, что правопреемственность является разновидностью правовой рецепции192.

Разграничение этих категорий рационально провести по принципу принадлежности элементов заимствования к национальной правовой системе или иностранных государств. С этой точки зрения преемственность в праве целесообразно рассматривать во внутригосударственном контексте как заимствование только собственного правового опыта. Она не должна рассматриваться как глобальная, экстерриториальная категория, поскольку правовые системы государств имеют ярко выраженный индивидуальный характер, который проявляется в различиях в формировании системы права, понятийном аппарате, специфике регулирования отдельных отраслей и институтов права и т. д. В этом случае требуется существенная адаптация заимствуемых элементов из правовых систем других государств и в строгом смысле слова не может называться преемственностью, т. к. проходит существенную переработку.

Юридическая техника как система ресурсов, направленных на обеспечение системности, структурированности, формальной определенности и последовательности имеет все возможности воплотить тактические и стратегические цели правотворческой политики. «Во все времена имелось стремление найти способы сократить неуверенность в предлагаемых решениях. Отсюда поиск комбинаций, основанных на использовании казуистической, энциклопедической системы мышления в целях выработки новых идей»193.